认定侵犯商业秘密罪的难点与解决之策
作者：《中国知识产权报》 日期：2024-08-15 09:10:01 浏览次数：31
黄武双
司法实践在认定侵犯商业秘密罪的过程中，对商业秘密是否以不正当手段获取、鉴定意见所起的作用、侵权损失如何等方面的判断都是难点，也是经营主体密切关注的热点话题，其解决思路值得深入讨论。本文就这些问题进行逐一分析。
刑法第二百一十九条第一款第（一）项规定了“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的不正当手段获取型侵犯商业秘密的情形。然而司法实践中对“其他不正当手段”的理解，观点尚不统一。企业一般都和员工签订了保密协议，因而员工违反保密协议，被当然认定为属于违约型侵犯商业秘密，员工构成违约而不构成犯罪。司法实践中，这种观点较为普遍。笔者认为，员工违反保密协议获取商业秘密，应当区分情况来定性。如果员工违反保密协议，将商业秘密的载体携带出企业，例如以 U盘或者将企业的商业秘密上传至员工个人网盘的行为等。使权利人或者持有人失去了对商业秘密的控制，应当既构成违约型又构成以不正当手段获取型。单纯的违约型侵犯商业秘密，应指员工仅凭记忆带走商业秘密的情形。
在认定商业秘密侵权中，鉴定意见究竟起什么作用？从刑事案件的报案阶段起，有关秘点是否已为所属领域的相关公众普遍知悉的鉴定意见往往决定了能否立案。我国在刑事案件的办案过程中，对鉴定意见的依赖性较强。但鉴定意见通常由研究机构的研究人员作出，他们对秘点在所属领域是否已为相关公众普遍知悉的判断值得商榷。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“凡属于下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的……”，那么，鉴定专家是否可以排除这几种情形？
笔者认为，就第一种情形，对于所属领域的一般常识或者行业惯例，应该是所属领域的实践者才知道，对于从事理论研究的专家而言并不一定知悉。对于后面四种情形，虽然在司法解释中未予明确，但其实属于容易获得的情形。与相关公众普遍知悉不同，容易获得只是提供了某种渠道可以获取商业秘密，但是嫌疑人是否通过该渠道获取的信息，应由嫌疑人证明自己已通过该渠道获取信息。然而，在我国司法实践中，通常将这些情形认定为相关公众普遍知悉的情形。
从以上分析可知，作出鉴定意见的专家不太可能具备排除以上各种情形的能力，因而不能当然认定鉴定意见的效力，而应当给予犯罪嫌疑人机会提交证据加以反驳。
如果犯罪嫌疑人使用了商业秘密，比如阶段性研究成果或者失败的实验数据，而使用结果与受害人诉求保护的商业秘密之间不存在相同或者实质相似之处，但嫌疑人确实使用了受害人的商业秘密才得到的结果。对于这种情况，在证据上怎样才能认定嫌疑人使用了商业秘密呢？一种理想的状态是，由专家证人出庭作证，评估嫌疑人在现有技术基础上需要投入多少时间、多少金钱、多少人力，需要做多少次实验才能得到现在的结论，然后由嫌疑人举证其实际投入情况。法院可以在此基础上判断嫌疑人是否利用了受害人的商业秘密。但是，由于当事人对专家证词的理解存在偏差，通常的观点也认为谁出钱请的专家就应该为谁说话，这样专家的证词可采信度较低。也有法院提出，应该由法院聘请的专家来判断。除此之外，也可以通过嫌疑人举证自己的研发投入来证明涉案商业秘密是否为自己研发。
“造成受害人的损失必须达到30万元以上”是侵犯商业秘密罪的一个重要构成要件。然而，实践中对受害人损失的计算方法仍值得讨论。新的刑事司法解释对以不正当手段获取但未披露和使用的情形，规定了可以以许可使用费计算损失。这一规定，原则上应该没有问题。但是也要注意审查嫌疑人能够证明没有造成任何损害的证据，例如，嫌疑人将单位的商业秘密上传至网盘，但从网盘记录来看，这份文件并没有被下载或者再次转存，又或者以邮件方式发送，嫌疑人在彻底删除了信息后就不再保留信息。对于这种情形，应该认定尚未造成受害人的损失。
此外，实践中出现以技术贡献率来计算受害人损失的方法，这一做法仍值得商榷。侵犯商业秘密造成受害人的损失，应该以侵权产品及通常配套销售产品所导致受害人产品销售的全部利润损失来计算，并不存在以技术贡献率来计算的问题。除非嫌疑人能够证明所侵犯的是产品中某个可以独立销售的零部件的技术秘密，则应当以该零部件的利润来计算。
（作者单位：华东政法大学知识产权研究中心）
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