为攀附商誉而摹仿他人在先取得的驰名商标作为产品外观设计中的设计元素的行为，即导致外观设计专利与驰名商标专用权相冲突的行为（下称“权利冲突”行为）时有发生，本文对“权利冲突”行为认定过程中存在的相关问题进行研究，综合我国专利法和商标法的相关规定，提出认定是否属于“权利冲突”行为的步骤，并通过分析典型案例，尝试提出“权利冲突”行为认定时需重点关注的是否与在先商标权相冲突的判断标准。

　　国家知识产权局相关负责人在2023年知识产权工作新闻发布会上表示，要加强对商标品牌合法在先权利和驰名商标的保护力度，坚决打击各种傍名牌、搭便车、蹭热点行为。驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标，因其凝聚了商品生产者和服务提供者大量的智慧和劳动，承载着企业积累的商誉，拥有一定的竞争优势和广阔的市场前景，其标识的商品更受消费者的追捧，因此，“权利冲突”行为时有发生。一旦实施存在“权利冲突”行为的外观设计专利，不仅会侵犯在先商标权利人的合法权益，也会使消费者对产品来源产生混淆，从而扰乱市场秩序，损害公众的利益。

　　为了规制此类“权利冲突”行为，准确认定是否存在“权利冲突”行为显得尤为重要，因此，亟须进行相关认定方法的研究。

　　认定是否存在“权利冲突”行为，实际上是在判断实施外观设计专利的产品是否侵害在先商标专用权，即判断外观设计专利权是否与他人在申请日（有优先权的，指优先权日）之前已经取得的商标专用权相冲突，那么，相冲突的判断标准应适用商标侵权判定标准，而商标法和专利法的相关判断标准存在诸多差异，这也给相关审查人员带来了一定的困扰。

　　行为认定

　　“权利冲突”行为的产生条件是未经许可在产品的外观设计上使用他人的在先驰名商标，并起到标识产品来源的作用，因此，是否存在“权利冲突”行为的认定包括判断在先商标是否为驰名商标、判断权利主体是否为“他人”、判断外观设计专利权是否与在先驰名商标专用权相冲突三个方面的内容，具体认定分为以下三个步骤：

　　第一，判断外观设计专利中使用的商标在申请日之前是否为驰名商标。

　　根据我国商标法的相关规定，笔者认为，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定，如在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件、商标争议处理以及人民法院在商标民事、行政案件的审理过程中，根据案件需要作出认定。需要注意的是，符合驰名商标认定的时间应当在要求保护的外观设计专利申请的申请日之前。

　　第二，判断在先驰名商标权利主体是否符合“他人”的条件。

　　拥有在先驰名商标专用权的他人是指外观设计专利申请的申请人以外的民事主体，包括自然人、法人或者其他组织。外观设计专利权利人可以通过在先权利转移或者使用许可的方式来突破“他人”的限制。

　　第三，判断外观设计专利权是否与在先驰名商标专用权相冲突。

　　外观设计专利权与驰名商标专用权相冲突的判断适用于商标法的相关判断标准，因此，审查实践中相冲突的判断是“权利冲突”行为认定的难点。根据我国相关法律规定，笔者认为，若外观设计专利存在以下四种情形，则其实施会侵害在先驰名商标专用权：第一，未经驰名商标注册人的许可，在同一种产品的外观设计上使用与其注册驰名商标相同的商标的，或者在同一种产品的外观设计上使用与其注册驰名商标近似的商标，或者在类似产品的外观设计上使用与其注册驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；第二，将与他人注册驰名商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似产品的外观设计上突出使用，容易使相关公众产生误认的；第三，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似产品的外观设计上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；第四，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似产品的外观设计上作为商标使用，容易导致混淆的。

　　总之，若以上三步的判断结论均为“是”，则认定存在“权利冲突”行为。

　　典型案例

　　下文将结合外观设计专利无效宣告程序和司法审判过程中的典型案例，分析判断外观设计专利权与在先驰名商标专用权相冲突的过程中应重点关注的几方面问题。

　　1.图形商标的商标性使用和装饰性使用

　　商标性使用，是指复制、摹仿、翻译驰名商标或其主要部分的设计内容在产品的外观设计中属于可识别性的使用，从而在消费者眼中起到识别商品来源的作用。与此相对应的，装饰性使用，是指产品的外观设计上复制、摹仿、翻译驰名商标或其主要部分的设计内容未起到识别商品来源的作用，仅为装饰性设计。

　　在第6W115950号无效案中，涉案专利（见图1）与在先商标（见图2）的权利人不同、商品类别相同，涉案专利鞋子侧面由线条构成的图形与在先商标在视觉效果上构成近似，且在消费者眼中起到识别商品来源的作用，易使相关公众对产品的来源产生误认或者联想到涉案专利的商品生产者与在先商标所有人存在某种联系，因此，涉案专利与在先商标相冲突。

　　图1涉案专利                 图2在先商标

　　而在2023年度专利复审无效十大案件的“运动鞋”外观设计专利权无效宣告请求案（第6W124912号无效案）中，涉案专利（见图3）与在先商标（见图4）的权利人不同、商品类别相同，在先商标权利人认为涉案专利运动鞋后端偏上的白色曲线线条设计从侧面看构成对在先商标的摹仿。该案中，国家知识产权局专利局复审和无效审理部认为，该争议设计下方突出显示有专利权人的自有驰名商标，能够标识商品来源，综合考虑专利权人的主观意图、使用方式、行业惯例、消费者认知等因素，争议设计在涉案专利中的使用是装饰性使用而非标识性使用，不会使相关公众将其与在先商标混淆。

　　图3涉案专利                 图4在先商标

　　由上述两个案例可知，在判断产品外观设计中的图案设计与在先图形商标是否相冲突时，需要考量其图形本身或使用方式是否因起到了标识商品来源的作用，而易使相关公众产生混淆。仅作为装饰性设计使用的图案设计，不会使相关公众将其与在先商标混淆。

　　2.注册驰名商标的跨类保护

　　在2024年南京市中级人民法院审理的蔚来公司与北山狼公司的烧烤炉通风口像蔚来 Logo案中，涉案产品（见图5）与在先商标（见图6）的权利人不同、商品类别不同，但该案中在先商标被认定可以对其予以跨类保护。而涉案产品在相关公众关注的烧烤炉两侧设置的镂空图案并非行业惯用的通风孔形状，且与在先商标在视觉效果上构成近似，在相关公众眼中起到识别商品来源的作用，易使相关公众对产品的来源产生误认或者联想到使用涉案专利的商品生产者与在先商标所有人存在某种联系，事实上相关公众对产品的评论也证明了汽车、露营、烧烤炉是容易让人产生误认和联想的，因此，涉案专利与在先商标相冲突。

　　图5涉案产品                 图6在先商标

　　而在2023年广州知识产权保护十大典型案例之“今日头条”诉“今日油条”案中，涉案外观产品（见图7）与在先商标（见图8）的权利人不同、商品类别不同，在先商标权利人主张其在“计算机软件”等商品或服务上持有的“今日头条”等注册商标可以享有跨类保护，起诉河南某某油条餐饮管理有限公司等在店面门头、灯牌、包装袋等产品的外观设计上使用“今日油条”等标识属于侵权行为，而法院经审理认为，被诉标识与涉案注册商标在文字、含义、颜色等构成要素上不构成相同或相似，相关公众施以一般注意力易于区分，现有证据未能证实各被告具有混淆故意或已造成实际混淆，各被告未对驰名商标造成弱化、贬损或丑化，亦未不正当利用驰名商标的市场声誉。因此，即使涉案注册商标可以享有跨类保护，各被告也不构成对驰名商标的侵害。

　　图7“今日油条”门头

　　图8在先商标——“今日头条”文字商标

　　由上述两个案例可知，在对驰名商标进行跨类保护的时候，商品类别的跨度并不是毫无限制的，而是应当综合考虑是否导致相关公众混淆和是否对驰名商标弱化两方面的影响，合理划定其保护界限，避免对市场自由和公平竞争空间的随意挤压。

　　3.文字商标与企业字号

　　企业字号是企业名称中除行政区划、行业或经营特点、组织形式外显著区别于其他企业的标志性文字。

　　在第6W100479号无效案中，涉案专利（见图9）与在先文字商标（见图10）的权利人不同、商品类别相同，涉案专利主视图和后视图右上角均使用了外轮廓近似圆形奖章的设计，其内含分为四行排列的生产企业名称，分别是“上海”“飬生堂”“保健品國際”和“有限公司”，其中单独一行的“飬生堂”为企业字号。而“飬生堂”虽然是繁体字，但是其读音、含义与“养生堂”完全相同，二者构成近似。突出使用与在先驰名商标近似的企业字号易使相关公众对相关产品的来源产生误认或者联想到使用本专利的商品生产者与在先商标所有人存在某种联系，因此，涉案专利与在先商标相冲突。

　　图9涉案专利                图10在先商标

　　由上述案例可知，虽然“上海飬生堂保健品國際有限公司”可以在企业名称中合法使用“飬生堂”字样，但当其在外观设计中作为企业字号突出使用的时候，也能起到识别商品来源的作用，从而可能使相关公众混淆产品来源，属于侵害在先商标权的使用。

　　4.文字商标的字音字义

　　商标法保护文字的字音字义，而专利法不保护产品的外观设计中文字和数字的字音字义。对于“今日头条”诉“今日油条”案，在隔离状态下进行对比时，虽然“今日头条”和“今日油条”均为四字文字商标，二者有三个字相同，但是整体文字的读音和含义均存在区别，因此，二者属于既不相同也不近似的商标设计，不会使相关公众产生混淆。而对于第6W100479号无效案，由于繁体字“飬生堂”与“养生堂”的读音、含义完全相同，仅是二者字形存在差异，因此，二者属于近似商标设计，易使相关公众产生混淆。

　　总结

　　外观设计专利与驰名商标专用权相冲突的行为极易造成消费者误认和混淆，不但严重侵害了广大消费者的合法权益，也直接影响到了市场经济的良性有序发展，因此，应当规制该类行为。而准确认定是否存在该类行为是规制的前提。对是否存在“权利冲突”行为的认定可以按照以下步骤进行：

　　第一，判断外观设计专利中使用的商标在申请日之前是否为驰名商标。

　　第二，判断在先驰名商标权利主体是否符合“他人”的条件。

　　第三，判断对外观设计专利的实施是否会与在先驰名商标专用权相冲突。

　　只有以上三步的判断结论均为“是”时，才会认定存在“权利冲突”行为。

　　相冲突的判断是“权利冲突”行为认定的难点，而在相冲突的判断过程中，应当重点关注商标法与专利法相关判断标准存在差异的如下方面：

　　首先，对于图案类“商标”设计元素，应当注意区分图案的商标性使用和装饰性使用，仅作为装饰性设计使用的图案设计，不会使相关公众将其与在先商标混淆。

　　其次，在对驰名商标进行跨类保护时，应当综合考虑所跨领域的差别是否会造成相关公众混淆和驰名商标弱化，合理划定其保护界限。

　　此外，突出使用的企业字号也能起到标识产品来源的作用，等同于“商标性”使用。

　　最后，对于文字类“商标”设计元素，应当依据商标法的规定考虑其字音字义的近似性，而不是根据专利法的规定不考虑字音字义。

　　（作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心）